No es que la Corte Penal Internacional va a resolver fácilmente todas las injusticias que se viven a diario en Palestina, será sólo un esfuerzo más pero no es la solución casi mágica que muchos imaginábamos. RKS.
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Traducido del inglés para Rebelión por Sinfo Fernández. |
¿Puede la Corte Penal
Internacional impartir justicia a los palestinos que llevan más de un
siglo luchando por alcanzarla? La búsqueda de justicia ante la CPI es
una de las instancias de esa lucha. Pero cualquier visión sostenible de
la liberación palestina debe ser consciente de los límites de ese
tribunal, sobre todo en relación al Derecho Internacional en su sentido
más amplio. Como todos los observadores del Derecho Internacional
deberían tener claro, las probabilidades que tienen los palestinos
respecto a ese tribunal son nulas. El reto que tenemos por delante es
que no sólo es preciso innovar las estrategias del litigio sino que
también deberemos entablar un diálogo sobre las mismas con las
movilizaciones populares radicales.
La remisión ante la CPI ofrece a
los palestinos dos oportunidades importantes. Una, permite que la
Autoridad Palestina (AP) abandone, de una vez por todas, el tutelaje de
EEUU. En la década de los noventa, en base a los Acuerdos de Oslo y sus
concomitantes procesos y desde que se creó la AP, el liderazgo nominal
palestino ha confiado exclusivamente en los EEUU como su santo patrón.
Esta dependencia, y de hecho la existencia misma de la AP como producto
de Oslo, han excluido la búsqueda de la autodeterminación. En cambio, la
AP y el proceso de Oslo sirvieron para nutrir el colonialismo de
asentamientos israelíes, el apartheid y la ocupación militar. Dos
décadas de creciente dominio económico y político de Israel han ido
dejando a la AP con un margen de maniobra cada vez más reducido. El giro
hacia la CPI se produce en gran medida como respuesta a esa camisa de
fuerza impuesta desde fuera y, hasta cierto punto, también autoimpuesta.
El giro hacia la CPI expondrá a los palestinos a varias
vulnerabilidades. No obstante, le ofrece también a la AP una oportunidad
de oro: alejarse de una vez de sus inversiones y esfuerzos en un
ostensible proceso de paz que sólo ha servido para apuntalar el pequeño
círculo de intereses de las elites y volverse de nuevo hacia la búsqueda
de la autodeterminación. Esa búsqueda no excluiría la posibilidad de
una solución pacífica. Y mejoraría el nivel de apalancamiento de los
palestinos en la negociación.
A pesar de los rumores de varios
años, la firma del Estatuto de Roma por el Presidente de la AP Mahmud
Abbas el último día de 2014, constituyó una sorpresa para la mayoría de
los observadores. Hasta finales de 2013, la AP rechazaba la
responsabilidad penal considerándola poco más que una malintencionada
amenaza en los vacuos residuos de la estrategia de liberación que la
Organización para la Liberación de Palestina (OLP) había abandonado
desde la firma de los Acuerdos de Oslo. La movilización jurídica, la
movilización de las bases, en los medios y a nivel popular se quedaron
por el camino. En el frente jurídico, esa estrategia incluiría la
defensa dentro de la Asamblea General de la ONU, la promoción de las
normas de los derechos humanos, la insistencia en la observancia del
Derecho Internacional y la cooperación con las organizaciones
multilaterales de los derechos humanos. Incluiría también el apoyo a los
representantes de la sociedad civil en los órganos competentes respecto
a los tratados de los derechos humanos y las reivindicaciones
innovadoras dentro del Tribunal Internacional de Justicia, así como en
los tribunales nacionales extranjeros. El componente de base incluye el
apoyo a los esfuerzos locales que tratan de fomentar la solidaridad,
incluido, pero no limitado, el Movimiento por el Boicot, la Desinversión
y las Sanciones (BDS, por sus siglas en inglés). La estrategia en los
medios de comunicación implica enfrentar a nivel global los esfuerzos de
la hasbara israelí en los medios impresos y audiovisuales, en la televisión y en las redes sociales.
La AP le había vuelto la espalda a todas estas estrategias y adoptado
un énfasis político cicatero apoyado en una fe inequívoca en la realpolitik.
Esa fe ha colocado a EEUU, en su posición de superpotencia mundial y
principal patrocinador de Israel, como la única parte capaz de
posibilitar un Estado palestino. En la práctica, esta estrategia supone
la estricta adherencia al proceso bilateral propiciado por EEUU, que
carece de cualquier referencia al Derecho Internacional y a los
mecanismos de revisión externos, y que viene dictada por el oportunismo y
las presiones. En esa aproximación, lo político es un ámbito estrecho
que descarta la ley y sus valores normativos concomitantes como
impedimentos ante las posibilidades de una solución política. Al menos
desde 1993, el liderazgo palestino se ha tragado esa visión de la
política, quedándose sin ventaja alguna a la hora de negociar.
En efecto, la AP ha elegido una y otra vez priorizar la realpolitik
sobre cualquier otra búsqueda de responsabilidad jurídica. Hay muchos
ejemplos de esas decisiones. En 2009, la AP rescindió el Informe
Goldstone del Consejo de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y
le volvió la espalda a los llamamientos populares de petición de
responsabilidad penal, así como a que se investigara la utilización
israelí de armas convencionales y su no adhesión al IV Convenio de
Ginebra. La AP falló también a la hora de obtener ventaja de uno de sus
logros jurídicos más importantes: la opinión consultiva de 2004 del
Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) sobre el trazado del Muro de
Separación y la situación en los Territorios Ocupados en un sentido más
general. La AP no mostró interés en utilizar las recomendaciones del TIJ
para animar a los Estados a que cortaran todo tipo de comercio con las
corporaciones israelíes que facilitan la expansión del muro o la
consolidación de su infraestructura de asentamientos en Cisjordania. El
liderazgo palestino miró hacia otro lado cuando 170 organizaciones de la
sociedad civil asumieron el mandato emitido por el TIJ a los Estados y
lanzaron el movimiento del BDS. El legado de la defensa jurídica es el
de las oportunidades perdidas y los fracasos ventajistas. A partir de
los veintidós días de carnicería aérea y terrestre de Israel contra la
Franja de Gaza en 2009, el liderazgo de la AP ha venido invocando la
acusación ante la CPI como amenaza de último recurso si EEUU continúa
fracasando a la hora de cumplir sus garantías políticas.
La
preocupación que genera este intento final es que las dos décadas de
abandono de estrategias legales hagan que la AP no haya dedicado los
esfuerzos necesarios en su estudio y desarrollo o preparación. Es
probable que no estén preparados para sortear las muchas dificultades de
una investigación de la CPI. El órgano multilateral, que es muy
vulnerable ante los intereses e intervenciones estatales, está repleto
de trampas de tecnicismos legales. No va a ser la panacea de las
reclamaciones palestinas para que Israel rinda cuentas. Para poder
conseguir que se procese a israelíes individuales ante la CPI por
acusaciones de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, la AP
debe lanzar una campaña a todos los niveles que coloque a la sala del
tribunal en una visión más amplia de la movilización política. Esos
esfuerzos deberían apoyar el proceso en la CPI, aunque dentro de una
visión global. La propia jurisdicción de la CPI no es el santo remedio y
puede incluso resultar más perjudicial que beneficiosa. Si la AP quiere
presentar sus reclamaciones ante la CPI, debe hacerlo dentro de un
compromiso más amplio en la resistencia frente al régimen de apartheid y
la ocupación militar de Israel.
El derecho es un ámbito tanto
de posibilidades como de obstáculos, en especial en su incapacidad para
la justicia inmediata no regulada. Como David Luban, Michael Kearney y
otros han mostrado, esto es tan verdad respecto a la CPI como en
cualquier otra instancia.
A continuación destaco esos escollos y
concluyo con una serie de recomendaciones a fin de poder desarrollar
estrategias legales viables.
Escollos en el camino hacia la investigación y enjuiciamiento en la CPI
Ámbito
En 2009, la AP bajo dominio de Fatah intentó llevar ante la jurisdicción ad hoc
de la CPI los crímenes israelíes en la Franja de Gaza durante la
Operación Plomo Fundido. La CPI lo rechazó, afirmando que “sólo los
Estados pueden acudir a la CPI o a su jurisdicción ad hoc y que
aún no podemos decidir que Palestina es un Estado”. Después, Fatu
Bensuda fue nombrada fiscal de la CPI. En agosto de 2014, señaló su
disposición a considerar una nueva solicitud de Palestina. En las
votaciones de la Asamblea General de la ONU de noviembre de 2012, 139
Estados miembros reconocieron a Palestina como Estado,
lo que puede resolver la cuestión de la estatalidad de Palestina. El
reconocimiento del Estado de Palestina convierte el territorio ocupado
en una entidad viable. Pero la evocación aquí de Palestina está teñida
de ironía. La ley ha hecho posible su evocación ante las instituciones
jurídicas internacionales y las entidades multilaterales, aunque Israel
continúe negando y rebajando su soberanía. El 31 de diciembre de 2014,
Palestina depositó una solicitud 12(3) aceptando la jurisdicción de la
CPI a partir del 13 de junio de 2014 y accediendo al Estatuto de Roma. A
diferencia de 2009, Palestina se comprometió a finales de 2014 con las
disposiciones del Estatuto de Roma e hizo de la totalidad de la
situación en Palestina, Cisjordania, incluido Jerusalén Este, y la
Franja de Gaza, sujetos de investigación.
Como tal, la CPI
puede investigar tanto a Israel como a los grupos armados palestinos.
Aquí, la ley materializa el desequilibrio de poderes entre la potencia
ocupante y los ocupados. Sin embargo, algunos analistas jurídicos han sostenido que enjuiciar sólo a Israel sería contraproducente
para los palestinos. Con esa lógica, esa estrategia socavaría la
legitimidad de la Corte a los ojos de los Estados más poderosos y
escépticos del mundo, y EEUU no es el menos importante de ellos. Desde
luego es importante aquí que de sus 123 Estados partes (en estos
momentos), “Brasil es realmente el único gran Estado del mundo que es
miembro de la CPI. Además, más de la mitad de la población mundial vive
en países que no pertenecen a la CPI”. Por tanto, ahí vemos la
vulnerabilidad de la CPI. Tiene potencial para convertirse en un órgano
fuerte pero está dependiendo de que los Estados no miembros más
poderosos del mundo determinen el alcance de su legitimidad.
Investigando los crímenes de guerra
El hecho de que la CPI pueda examinar la totalidad de los territorios
palestinos es realmente un desarrollo positivo. Las violaciones
estructurales de Israel en los aspectos jurídicos y políticos, y no sólo
sus implicaciones en los conflictos armados, se han convertido en
materia de escrutinio. Los crímenes que los beligerantes perpetran
durante el tiempo de guerra son los crímenes más difíciles de
investigar. Su carácter jurídico no es obvio. Por ejemplo, la CPI
tendría que examinar cada uno de los ataques militares de Israel sobre
una base de caso por caso. Este examen conlleva considerar si los daños
militares superaron las ventajas militares perseguidas. Por tanto, la
Corte debe poder acceder a la inteligencia militar que tanto Israel como
los grupos armados de la resistencia palestina no van a facilitarle.
Más importante es el énfasis en la idea de la “ventaja militar”, sin
examinar el contexto en el que esa fuerza se ha utilizado, legitima por
sí misma el uso de la violencia armada, materializando de nuevo el
desequilibrio de poderes entre el colonizador y el colonizado.
Resulta más fácil descifrar la conducta de los grupos palestinos a nivel
jurídico. Los cohetes palestinos carecían de capacidad para distinguir
entre objetos militares y civiles. Su uso es por tanto, ipso facto,
ilegal. En contraste, Israel insiste en que trataba de evitar víctimas
civiles. Esta afirmación, aunque no está probada, complicaría
necesariamente las lecturas jurídicas de las acciones militares
israelíes. Si Israel opta por participar en esos procedimientos, tendrá
derecho a plantear el caso frente a las acciones de los contingentes
armados palestinos. Esto tiene importantes implicaciones para Hamas, que
gobierna la Franja de Gaza y es una de las mitades del deseado y tan
necesario gobierno de unidad palestino. Sus dirigentes serían el
objetivo fundamental de una investigación de la CPI, y si la
investigación llevara a un procesamiento, deslegitimaría su
participación en el gobierno. Dependiendo de quién sea procesado, puede
tener el efecto de deslegitimar a la vez a Hamas. Hamas reconoce este
riesgo y ha endosado la petición. No obstante, los dirigentes palestinos
deberían estar preparados para ese resultado y su impacto sobre un
gobierno de unidad.
Palestina, como la CPI reconoció, está
también en desventaja debido a su incapacidad para demostrar que puede
investigar y procesar adecuadamente sus propios supuestos crímenes. Por
esta razón, la prestación de la complementariedad, que concede la
jurisdicción de la CPI sólo en los casos donde el Estado “no está
dispuesto o es incapaz de desarrollar genuinamente la investigación o
enjuiciamiento” es –a todos los efectos- discutible. En cambio, Israel
puede argumentar a favor de la complementariedad. En concreto, puede
postular que está dispuesto y es capaz de investigarse a sí mismo, como
lo demuestran sus cinco investigaciones en curso sobre la Operación
Marco Protector. Junto con la inclusión de personal no militar en sus
comisiones militares, como estableció durante la Comisión Turkel, Israel
puede defender que se trata de auténticas investigaciones. Aunque el
triste record israelí a la hora de investigar sus propios crímenes de
guerra durante la Operación Plomo Fundido pone la cuestión de la
complementariedad en tela de juicio, demostrar esa insuficiencia
conllevaría un proceso jurídico
largo y separado. En el mejor de los casos, el principio de
complementariedad protegería a Israel de la investigación de la CPI y,
en el peor, retrasaría el proceso de forma tan grave que podría
frustrarse la justicia.
Prerrogativas de la Corte Penal Internacional
Incluso aunque la CPI investigara adecuadamente los supuestos crímenes
de guerra de Israel durante el verano de 2014, y asumiendo que se
pudiera demostrar que las propias investigaciones de Israel no son
genuinas, eso no garantiza la investigación de la CPI sobre la cuestión.
El tribunal puede optar aún por evitar las minas terrestres que supone
caminar sobre el conflicto israelo-palestino y, como señala Kevin Jon
Heller, “enterrar en el olvido lentamente las investigaciones preliminares”.
La Oficina del Fiscal (OTP, por sus siglas en inglés) tiene bastante discrecionalidad
a la hora de decidir qué casos y situaciones se investigan. Si la
fiscal decide que una investigación criminal no sirve a “los intereses
de la justicia” porque podría dañar un proceso político en marcha o
fracasar a la hora de satisfacer a cualquiera de las partes, exacerbando
así la situación, podría sencillamente retrasar el proceso de revisión
preliminar de forma tan grave que podría convertirlo en irrelevante.
Heller señala que eso fue lo que pasó con los casos de Afganistán y
Colombia:
“Afganistán pasó de la fase dos a la fase tres
después de siete años. Es decir, que a la OTP le llevó, supuestamente,
siete años llegar a la conclusión de que al menos se había cometido un
crimen internacional en Afganistán. Vd. y yo podríamos haber completado
la fase dos tomando un té una tarde de ocio. Las fotos de las torturas
en la Base de la Fuerza Aérea de Bagram habrían sido suficientes.
Incluso una matanza talibán habría bastado para pasar de la fase dos a
la tres, y sin embargo a la OTP le llevó siete años. El caso de Colombia
es aún peor, se encuentra aún en la fase tres de la investigación
preliminar después de diez años, a pesar de que todos los grupos de
derechos humanos dentro y fuera de Colombia están de acuerdo en que el
gobierno colombiano no está haciendo nada para investigar y procesar a
los autores de la violencia en el país, situados en puestos altos,
especialmente a los que están vinculados con el mismo gobierno”.
No hay nada que proteja a Palestina de este resultado. Esta posibilidad
debe atemperar la fe en la capacidad de la CPI para impartir justicia.
Investigando los asentamientos
El liderazgo palestino puede hacer referencia a una situación
específica para que la CPI lleve a cabo la investigación. Más que
referirse a la situación de la Franja de Gaza o de Palestina, puede
remitirse a la situación en Cisjordania, sólo para limitar la
investigación de la CPI a la cuestión de los asentamientos. Quizá sea
esto preferible a procesar a Israel por los supuestos crímenes
perpetrados durante la Operación Marco Protector porque evita las
dificultades de investigar operaciones militares durante las
hostilidades. Y lo que es más importante, una derivación limitada
evitaría el obstáculo de la complementariedad, porque Israel no puede
investigar ni los asentamientos ni la prolongada ocupación militar ya
que ambos aspectos conforman políticas estatales explícitas de Israel.
Dicho esto, una derivación limitada puede hacer que se procese a
Palestina por los atentados suicida lanzados desde Cisjordania y otros
supuestos crímenes en virtud del Estatuto de Roma. Además, incluso esta
opción no es precisamente el santo remedio ya que la Fiscal puede
ejercer su facultad jurisdiccional para rechazar esa recomendación por
la revisión limitada. Puede decidir investigar sólo la Franja de Gaza o
la Franja de Gaza y Cisjordania, colocando todo de nuevo en el punto de
partida.
Aunque menos complicada que la investigación de las
operaciones militares, la investigación del traslado de las poblaciones
civiles en los territorios ocupados y la confiscación de tierra para ese
propósito plantearía también enormes dificultades. Esos retos incluyen
los impedimentos de los tratados bilaterales que la OLP e Israel han
firmado, en concreto Oslo II. Oslo II dio a Israel jurisdicción militar y
civil sobre el Área C (en Cisjordania), donde Israel ha intensificado
agresivamente su empresa colonial de asentamientos. No es probable que
la CPI llegue a la conclusión de que Oslo II ignora la jurisdicción
palestina sobre Cisjordania. Como expresó Darryl Li, Palestina no delegó
la autoridad que tenía en Israel sino que la Potencia Ocupante delegó
su autoridad nominal a un administrador temporal y local: la AP. Este es
un ejemplo lúcido de la ironía que supone evocar a Palestina como actor
estatal ante la ley. Es como una especie de sombra prospectiva sin
capacidad para relacionarse completamente con su propio cuerpo.
Eso plantea (al menos) dos cuestiones. Primera, ¿cuál es el valor de
los intercambios de tierra que la AP ha indicado estar dispuesta a
aceptar respecto el ámbito territorial del Estado palestino? Y, ¿tienen
importancia esos potenciales intercambios de tierra a la luz del
reconocimiento por la Asamblea General de la ONU de noviembre de 2012, y
los posteriores esfuerzos diplomáticos por toda Europa reconociendo a
Palestina? Imagino que si la fiscal de la CPI decide investigar
este caso o situación, lo remitirá a la voluntad de los Estados miembros
para que reconozcan a Palestina como existente dentro de las Líneas del
Armisticio de 1949. En segundo lugar, ¿qué implica el procesamiento en
la CPI respecto a las confiscaciones de territorio? Durante un conflicto
armado en marcha y bajo la Ley de Ocupación que gobierna Cisjordania y
la Franja de Gaza, Israel puede justificar esas confiscaciones.
¿Y ahora qué? Algunas recomendaciones
En la actualidad, Abbas sólo ha firmado el Estatuto de Roma y ha
depositado una solicitud 12(3) que concede a la CPI jurisdicción
retroactiva al 13 de junio de 2014. No ha remitido una situación o caso a
la Oficina del Fiscal. Hasta ahí puede ser lo más lejos que lleguen los
dirigentes palestinos y no sería imprudente. Esta posición de espera es
prospectiva y sirve de disuasión ante cualquier futuro ataque que
Israel pueda lanzar contra la Franja de Gaza. No obstante, si la AP
decide remitir una situación a la fiscal, entonces es mejor que presente
una de materia estructural. Una posibilidad es remitir la situación en
Cisjordania para centrarse en los asentamientos. Si la fiscal acepta
esta revisión limitada, evitaría la posibilidad de la complementariedad,
así como las muchas responsabilidades asociadas con la investigación de
las hostilidades en la Franja de Gaza.
La CPI no será la
instancia adecuada para una reparación justa a los palestinos. Los
probables escenarios incluyen: la Corte puede ir matando lentamente la
remisión en los entresijos inaccesibles y prolongados de sus
procedimientos; Israel puede evadir el procesamiento a través de la
complementariedad; pueden llegar a procesarse sólo los supuestos
crímenes perpetrados por los palestinos; y la investigación de los
asentamientos israelíes puede ir precedida o complementada por el
procesamiento de los palestinos. Estas posibilidades van de lo aberrante
a lo tolerable. La CPI no puede ser un destino en sí y por sí misma. Es
sencillamente una posibilidad y una muy complicada, entre muchas.
Cualquier tribunal, incluida la CPI, sólo puede ser eficaz si forma
parte de un compromiso y lucha más amplios por la autodeterminación y la
justicia.
Este compromiso y lucha más amplios es el único
camino para apalancar cualquier potencial beneficio que pueda ofrecer el
procesamiento en la CPI. El aislamiento de Israel y la deslegitimación
de su régimen de apartheid y ocupación militar requieren de una
plataforma de resistencia. Esa plataforma debería incluir la expansión
de la estrategia jurídica de la AP y su búsqueda de socios diplomáticos
que resistan y soporten las sanciones estadounidenses. Que la AP apoye
campañas sólidas de la sociedad civil como, pero no sólo, la campaña
global del Movimiento por el Boicot, la Desinversión y las Sanciones.
Incluiría la dedicación de la AP a un esfuerzo concertado en los medios,
así como invertir en los trabajadores culturales de Palestina y en una
economía de resistencia agrícola. Esa economía debería proporcionar
productos básicos a los palestinos en los Territorios Ocupados que les
posibilite poder boicotear los productos israelíes y resistir para no
seguir siendo un mercado capturado. Incluiría conseguir un gobierno de
unidad nacional realista con Hamas que funcione realmente, un gobierno
que prevea la posibilidad de un procesamiento de la CPI contra sus
líderes y se prepare para esa posible situación.
Por último, el
mejor resultado de la remisión a la CPI sería desenmarañarse de la
ciénaga que es Oslo y reorientarse hacia la liberación de Palestina. Los
peores escenarios abundan. La AP podría utilizar un poco a voleo el
procesamiento en la CPI, o más perjudicial aún, como débil
apalancamiento para continuar con la trampa estructural de las
negociaciones bilaterales. Los mejores escenarios requieren diligencia,
recursos y una enorme cantidad de buena suerte. La mayoría de ellos
requieren que la AP se aleje de su limitada búsqueda del propio interés.
Ese cambio espectacular entre los dirigentes palestinos ofrece muchas
más posibilidades en la búsqueda de justicia que lo que cualquier
tribunal pueda conceder.
Noura Erekat
es actualmente profesora adjunta de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en Oriente Medio en la Universidad de Georgetown, y
coordinadora de defensa legal de la organización Badil. Noura es también
co-editora de Jadaliyya.com